Может ли единственный учредитель быть генеральным директором. Единственный учредитель и директор в одном лице
Вопрос - «заключать или нет трудовой договор между учредителем и руководителем если это одно физическое лицо», является в данном перечне ключевым.
Если мы обратимся к трудовому законодательству, которое регулирует трудовые отношения, и непосредственно связанные с ним отношения, то увидим, что законодатель прямо не закрепил в Трудовом Кодексе РФ (далее - ТК) необходимость заключения трудового договора между учредителем и руководителем, если это одно лицо; отсутствует также и прямой запрет на заключение такого договора.
В статье 16 ТК указывается, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе, в результате назначения на должность или утверждения в должности. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
В статье 273 НК РФ говорится, что положения главы 43 ТК не распространяются на ситуацию, когда руководитель организации и её единственный учредитель - одно и тоже лицо. Указанная 43 глава ТК рассматривает особенности регулирования труда руководителя организации.
Что в совокупности это означает? То, что трудовые отношения между одним физическим лицом (как и любые другие отношения) вообще не возникают, или то, что трудовые отношения возникают даже без договора, или иное значение - остаётся вопросом. Юристы, работники кадровых служб, судебные органы по-разному трактуют эту проблему, достаточно посмотреть любую справочно-правовую систему.
Официальные органы, судя по документам, которые они выпускают, не имеют единого подхода.
Так, в некоторых письмах делался вывод, что заключение трудового договора между единоличным учредителем и руководителем, если они являются одним лицом, не возможно на основании ст. 273 ТК РФ, (Федеральная служба по труду и занятости, Письмо от 28.12.2006 РФ №2262-6-1; Минздравсоцразвития РФ, Письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).
Есть пример консультации ФНС по частному вопросу, где также подтверждается такой подход - договор не заключается.
В других письмах косвенно указывалось на возможность существования такого договора. Так, например, из письма Минфина РФ от 07.09.2009 № 03-04-07-02/13 в отношении ЕСН следует, что трудовой договор может быть заключён между физическим лицом (руководителем) и единственным учредителем (как представителем организации).
В Приказе Минздравсоцразвития № 428н, отражено следующее: руководитель организации, состоящий с данной организацией в трудовых отношениях, а также в случае, когда он является единственным учредителем (участником), членом организации, собственником её имущества, в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относится к лицам, работающим по трудовому договору.
Федеральный закон № 379-ФЗ также косвенно подтверждает правомерность существования трудового договора между единоличным учредителем и руководителем в одном лице. Указанный закон внёс поправки в Федеральные законы «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» № 255-ФЗ; «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» № 167-ФЗ, «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» № 326-ФЗ. Смысл поправок, закреплённых в пп. «б» п. 2 ст. 3, ст. 5 и ст. 7, закона № 379-ФЗ, в том, что если руководитель (он же единственный учредитель) работает по трудовому договору, он также является застрахованным лицом.
Суды считают, что руководитель, назначенный на должность решением учредителя, является его работником, даже если не подписан трудовой договор. Судами признаётся также и правомерность трудовых договоров, подписанных одним лицом.
Таким образом, в силу неопределенности законодательства и наличия разных трактовок, при возникновении ситуации, когда руководитель и единственный учредитель - одно лицо, каждый учредитель самостоятельно решает, будет ли заключаться трудовой договор или нет. Понятно, что такой трудовой договор от лица работодателя и от лица работника подписывает одно и то же физическое лицо. Сформулировать можно, например, так: ООО (название) в лице директора (Ф.И.О.), именуемого в дальнейшем Общество, с одной стороны, и гражданин (Ф.И.О.), именуемый в дальнейшем Генеральный Директор, заключили настоящий трудовой договор…
Форма трудового договора с руководителем разрабатывается самостоятельно с учётом требований ТК РФ. Срочность такого трудового договора определяется уставом (бессрочный, срочный).
Отметим также, что в любом случае учредитель закрепляет за собой статус руководителя своим решением. Формулировка может быть свободной, например, «Настоящим решением возлагаю на себя исполнение обязанностей единоличного исполнительного органа - Генерального директора без оформления трудового договора (с оформлением трудового договора)».
При заключении трудового договора работник предъявляет трудовую книжку, об этом говорится в ст. 65 ТК РФ, а работодатель ведёт эту трудовую книжку (производит соответствующие записи), в соответствии с порядком, закреплённым в ст. 66 ТК РФ.
Ответ на вопрос «начислять или нет заработную плату, и какую ставку НДФЛ применять в этом случае» зависит от того, какое было принято решение по предыдущему вопросу.
Если трудовой договор был подписан, формально возникает основание для начисления заработной платы исходя из условий трудового договора и табеля рабочего времени.
Ставка НДФЛ применяется на основании п. 1 ст. 224 НК РФ: 13% - для налоговых резидентов, и 30% - для нерезидентов, п. 4 ст. 224 НК РФ.
Если было принято решение не заключать трудовой договор, то на основании ст. 43 НК РФ выплаты, которые физическое лицо учредитель-руководитель будет получать при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, следует рассматривать как дивиденды. Следует отметить, что до тех пор, пока существует неопределенность в законодательстве, о которой мы говорили выше, остаются риски споров с контролирующими органами по вопросу доначисления НДФЛ исходя из ставки 13 %. Наличие судебной практики говорит о возможности таких споров. В этой ситуации, по нашему мнению, существует большая вероятность отстоять свою позицию и в суде и в досудебных разбирательствах, опираясь на положительную для налогоплательщика арбитражную практику.
Если же трудовой договор не подписан и при этом имеется решение учредителя о начислении заработной платы за исполнение обязанностей руководителя без заключения трудового договора (такая практика также имеется), НДФЛ следует начислять по такой же ставке, как и при наличии трудового договора. Автор не рекомендует применять этот вариант, так как он сопряжен с рисками по налогу на прибыль. Ведь признание расходов по заработной плате и страховым взносам возможно при наличии трудового договора, об этом будет сказано дальше.
Нужно ли начислять дивиденды единственному участнику в случае, если он работает по трудовому договору?
Да, нужно, если имеется соответствующее решение учредителя. Согласно статьям 31, 32 Закона «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ, акционеры имеют право на дивиденды. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ участники общества вправе принимать участие в распределении прибыли. Ограничений в виде наличия трудового договора не установлено.
Следует помнить, что выплату дивидендов важно документально оформить, в отсутствии решения учредителя дивиденды могут быть переквалифицированы в заработную плату, со всеми соответствующими налоговыми последствиями (автор обращает на это внимание, так как на практике достаточно часто учредитель-руководитель в одном лице беспечно подходит к вопросу документального оформления своих решений). Выплачивать разрешено промежуточные и годовые дивиденды. Решение о выплате промежуточных дивидендов может происходить по результатам работы за каждый квартал. Решение о выплате годовых дивидендов принимается по результатам работы за год.
Налогообложение дивидендов достаточно простое.
В соответствии с п. 4 ст. 224 НК РФ дивиденды физических лиц, налоговых резидентов РФ, облагаются НДФЛ по налоговой ставке 9 %. Дивиденды физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, облагаются по ставке 15%.
При выплате дивидендов НДФЛ удерживается налоговым агентом (работодателем) и перечисляется в бюджет. В п. 4 ст. 226 НК РФ закреплено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.
К расходам, учитываемым для целей налогообложения прибыли, дивиденды не относятся, об этом прямо указывается в п. 1 ст. 270 НК РФ.
Страховые взносы не начисляются, так как дивиденды не связаны с оплатой труда.
Налоговые вычеты (стандартные, имущественные, социальные, профессиональные) не применяются, что закреплено п. 4 ст. 210 НК РФ.
Например
Учредитель-руководитель, налоговый резидент РФ принял решение о начислении годовых дивидендов за 2011 год в размере 1500 тыс. руб.
В бухгалтерском учёте на дату принятия решения делается запись:
«начислены дивиденды 1500 тыс. руб.»
при выплате дивидендов:
«перечислены дивиденды 1365 тыс. руб. (1500-1500*9%),
удержан НДФЛ 135 тыс. руб. (1500*9%),
перечислен НДФЛ в бюджет 135 тыс. руб.»
Если заработная плата начисляется, то правомерно ли её признание для целей налогового учёта, какие страховые взносы следует начислять при этом?
На основании статьи 255 в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.
В п. 21 ст. 270 НК РФ закреплено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).
В отношении обязательного пенсионного страхования, обязательного социального страхования, обязательного медицинского страхования следует сказать, что на основании закона № 379-ФЗ, который упоминался при обсуждении первого вопроса, вступившего в силу с 1 января 2012 года, застрахованными лицами признаются, в том числе, руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), если они работают по трудовому договору. На основании ст. 264 суммы страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации на обязательное пенсионное страхование, в Фонд социального страхования Российской Федерации на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.
Таким образом, при наличии трудового договора признаются расходами как суммы заработной платы, так и суммы взносов по обязательному страхованию. В отсутствии трудового договора расходы по заработной плате и страховым взносам не учитываются для целей налогообложения.
Вариант I
Единственный учредитель-руководитель подписал трудовой договор. Он является налоговым резидентом РФ, имеет одного ребёнка. Заработная плата за апрель 2012 года, исходя из условий договора и табеля рабочего времени, составила 100 тыс. руб. Нарастающим итогом с начала года заработная плата равна 400 тыс. руб. и не превысила 512 тыс. руб. (база для начисления страховых взносов составляет в отношении каждого физического лица сумму, не превышающую 512 000 руб. нарастающим итогом с 1 января 2012 г.). Взносы в ПФР - 22 %; в ФСС РФ - 2,9%; в Федеральный фонд ОМС - 5,1%, всего 30 %. При расчёте НДФЛ вычет на ребёнка не применяется, так как доход за январь-апрель превысил 280 тыс. руб.
«Начислена заработная плата 100 тыс. руб.,
начислены взносы ПФР22 тыс. руб. (100 *22%),
начислены взносы ФСС2,9 тыс. руб. (100*2,9%),
начислены взносы ОМС5,1 тыс. руб. (100*5,1%),
начислен НДФЛ13 тыс. руб. (100*13%)».
Вариант II
Исходя из тех же условий, но предположим, что учредитель не подписал трудовой договор, а на основании своего решения исполняет обязанности генерального директора. Заработная плата и отчисления от заработной платы начисляются и уплачиваются на основании решения.
В этом случае в налоговом учёте не будут признаваться расходы как на выплату заработной платы, так и на отчисления в страховые фонды.
В бухгалтерском учёте необходимо начислить постоянное налоговое обязательство 26 тыс. руб. (130*20%) .
Отметим, что контролирующие органы имеют право предать сомнению правомерность трудового договора между единственным учредителем-руководителем в одном лице. До тех пор, пока законодатель прямо не закрепит порядок исполнения единственным учредителем обязанностей руководителя, будут существовать риски споров с налоговыми органами и вероятность переквалификации выплат этому физическому лицу даже при наличии трудового договора.
Лилия Михайловна Кулешова,
ведущий аудитор «Что делать Аудит»
Материал, представленный в настоящей статье, предоставлен исключительно для информационных целей и может оказаться не применимым в конкретной ситуации, и не должен воприниматься как гарантия будущих результатов. За решением конкретных вопросов рекомендуем обращаться к специалистам нашей компании.
Обращаем внимание на необходимость учитывать изменения в законодательстве, произошедших после даты подготовки материала.
Как зарегистрировать ООО, если учредитель является директором
Президентом или генеральным директором регистрируемого ООО может быть назначен один из учредителей или другое лицо. В первом случае необходимо письменное согласие всех собственников ООО на то, чтобы один из них стал органом исполнительной власти. Решение о выборе органа исполнительной власти (директора) принимается учредителями совместно на общем собрании и фиксируется в соответствующем протоколе. В протоколе собрания нужно указать не только факт выбора директора, но и указать дату, с которой он должен вступить в должность.
Если в составе ООО прописан единственный учредитель, то при регистрации ООО он вправе сам себя назначить директором. Факт такого назначения прописывается в решении создать ООО.
Если орган исполнительной власти - учредитель, то он может выступать заявителем в регистрационном процессе. В случае если собственников прописано несколько, то они могут избежать необходимости совместно подавать документы в ИФНС. Заниматься сбором документации и непосредственно самой регистрацией может исполнительный орган (директор), если эти полномочия будут прописаны в заявлении на регистрацию и в протоколе
Обратите внимание, что трудовой договор нужно заключать даже в случае, если единственный собственник (учредитель) создаваемой фирмы генеральным директором назначил себя.
Может ли учредитель при регистрации ООО нанять директора со стороны
Конечно, официально принять на работу сотрудника ООО сможет только после регистрации в ИФНС, но законодательство РФ не запрещает собственникам назначать орган исполнительной власти еще на начальных этапах регистрации. При этом правила регистрации ООО допускают, чтобы директор был не учредителем, а сторонним лицом.
Факт назначения принимается только совместно, на общем собрании и согласие каждого из участников собрания отражается в протоколе. Заявление о приеме на работу составлять не нужно, но с претендентом нужно заключить трудовой договор. В нем детально прописываются права и обязанности обоих сторон. К составлению этого соглашения нужно отнестись очень внимательно, поскольку только правильно составленный договор может в полной мере защитить права работодателя и при этом не ущемить права работника.
Независимо от того, являются ли директор и учредитель одним лицом или разными лицами, при регистрации ООО в договоре о приеме на должность нужно указать срок, на который он нанимается. Этот срок будет равен тому, который указан в уставе. Также в этом договоре фиксируется номер и название документа, на основании которого этот человек вступает в должность (протокол решения или общего собрания) и дата его подписания.
Как после регистрации ООО составляется приказ о назначении директора учредителями
Даже если директор является единственным учредителем, то после регистрации ООО нужно составить приказ о том, что он назначен органом исполнительной власти. На основании этого приказа, после его регистрации, в его трудовую книжку будет внесена соответствующая запись.
Приказ о назначении желательно распечатывать на фирменном бланке ООО, но если таковых нет, то можно распечатать и на обычных белых листах формата А4. Приказу присваивается индивидуальный номер. Это можно сделать сразу или в момент регистрации документа в журнале регистраций.
Независимо от того, в зарегистрированном ООО учредитель и директор разные лица или нет, в приказе должны поставить подпись тот, кто назначает и тот, кто принимает оговоренную должность. Если это одно лицо, то в документе он распишется и за работника и за работодателя.
Кто является заявителем при регистрации ООО, учредитель или директор?
Если учредитель и генеральный директор - разные лица, то кто должен заниматься процессом регистрации ООО? Согласно законодательным нормам, заявителем может быть только собственник ООО или собственники, если их несколько. Конечно, при регистрации ООО ген. директор и учредитель могут быть разными лицами, но заниматься процессом регистрации может только учредитель.
Если директор не является учредителем, то он может самостоятельно зарегистрировать ООО, но он при этом будет выступать не заявителем, а представителем учредителя. Его полномочия в роли представителя должны быть подробно отражены в специальном документе.
Чтобы зарегистрировать ООО мог директор, не являющийся учредителем, нужно подтвердить факт приема этого человека на работу не только в протоколе. Самостоятельная регистрация ООО директором, не являющимся учредителем, будет законной, только если собственники создаваемой фирмы в бланке заявления на регистрацию укажут, что их интересы будет представлять сторонне лицо.
Форма заявления подписывается всеми собственниками в присутствии нотариуса. Только после этого нотариус составляет и заверяет доверенность, в которой указывается, что директор вправе представлять интересы учредителей и заниматься регистрацией ООО.
Управление в ООО
Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает как возможность учреждения ООО одним учредителем, так и допустимость функционирования ООО, первоначально учрежденного несколькими лицами, в дальнейшем с одним участником.
Подобное может произойти либо в результате выбытия остальных учредителей из ООО со временем, либо в случае приобретения одним лицом 100% долей ООО (ч. 2 ст. 88 ГК РФ). Если в деловой практике обычно пользуются термином «учредитель ООО», то законодатель предпочитает пользоваться термином «участник ООО». С юридической точки зрения эти термины почти тождественны: учредитель — это участник, занимавшийся созданием ООО. Далее мы не будем учитывать это незначительное различие.
Управление в ООО может быть:
- Трехуровневым, включающим:
- общее собрание участников (ОСУ);
- совет директоров (СД);
- один или несколько исполнительных органов управления.
- Двухуровневым, без образования СД. Для ООО с 1 участником наличие в системе управления СД не имеет практического смысла, в этом случае используется двухуровневая система управления.
Исполнительная власть в ООО может быть организована 3 способами:
- Единоличный исполнительный орган. На практике этот орган/должность чаще всего именуется «генеральный директор», хотя встречаются и иные названия.
- Единоличный исполнительный орган совместно с коллегиальным исполнительным органом (обычно встречаются названия «правление» или «дирекция»).
- Управляющая компания — другое юридическое лицо, выполняющее функции исполнительного органа.
При совпадении учредителя и директора ООО в одном лице обычно используется 1-й вариант организации исполнительного органа.
Главным органом управления ООО является ОСУ, оно принимает решения по важнейшим вопросам функционирования ООО. Компетенция ОСУ определена ст. 33 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8.02.1998 № 14-ФЗ (далее — закон № 14-ФЗ). Ряд вопросов относится к исключительной компетенции ОСУ, т. е. их разрешение нельзя передать другому органу ООО уставом общества. Если участник в ООО один, то решения от имени ОСУ он принимает единолично. Такие решения обязательно должны быть оформлены в письменном виде. В этом случае целый ряд положений, определенных законом № 14-ФЗ в отношении ОСУ, не действует (ст. 39 закона № 14-ФЗ).
Может ли учредитель быть директором ООО
Прямой и положительный ответ на этот вопрос содержится в ч. 2 ст. 88 Гражданского кодекса. Отметим, что, когда директор и учредитель в одном лице, система управления в ООО не становится одноуровневой. Хотя все решения на любых уровнях управления в таком ООО принимает один и тот же человек, с юридической точки зрения это двухуровневая система управления. Вопрос разграничения компетенции решается следующим образом:
- полномочия участника определяются уставом ООО;
- все остальные вопросы разрешаются генеральным директором по остаточному принципу (при отсутствии в системе управления СД).
Для ООО с одним участником (он же директор) не действуют правила закона № 14-ФЗ о сделках с заинтересованностью и крупных сделках (ч. 1 п. 5 ст. 45 и ч. 1 п. 9 ст. 46 указанного закона).
В ООО с единственным участником отсутствует конфликт интересов, оно просто в администрировании и с управленческой точки зрения напоминает ИП. Однако юридически между ИП и таким ООО есть существенные различия.
Учредитель и генеральный директор в одном лице: трудовой договор
Одним из основных вопросов, возникающих в практической жизни, является вопрос о трудовом договоре (ТД) с директором. Особенности составления ТД в этом случае рассмотрены в статье «Трудовой договор с генеральным директором ООО (образец) ». Вопросам трудового договора с директором (а также членами правления) посвящена глава 43 Трудового кодекса РФ (ТК). Однако на случай совпадения участника ООО и его директора ее регулирование не распространяется (ч. 2. ст. 273 ТК). В то же время в перечень лиц, на которых не распространяется регулирование ТК и с которыми не заключается трудовой договор, директор ООО не входит (ч. 8 ст. 11 ТК). Налицо некоторая правовая неопределенность.
Дополнительная сложность заключается в следующем: если ООО заключает ТД с директором, то кто же подписывает его от имени работодателя?
Получается некий правовой парадокс: ТД и от имени работника, и от имени работодателя должно подписывать одно и то же физлицо. Отметим, что при этом физлицо находится в разном статусе: в одном случае оно выступает от себя (работник), а в другом — является представителем юрлица. Заметим, что запрет на заключение сделок для представителя в отношении себя в качестве физлица содержится в п. 3 ст. 182 Гражданского кодекса. Но регулирование ГК на трудовые отношения не распространяется, а в ТК таких запретов нет.
Правоприменительная практика: ТД с директором в ООО с одним участником (он же директор)
В результате различные правоприменители высказывали разные взгляды на данный предмет и в своей деятельности формировали различную правоприменительную практику. Рассмотрим высказанные точки зрения.
- Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1 заявил, что трудовой договор с директором в данном случае не заключается.
- На сайте онлайнинспекция.рф (информационный портал Роструда) 10.03.2015 был дан ответ, что ТД (и никакой другой договор) в такой ситуации не заключается, зарплата директору не начисляется, отчисления в ПФ и ФСС не делаются. Но 17.03.2016 на этот же вопрос был дан противоположный ответ: ТД заключается, зарплата начисляется.
- Минздравсоцразвития считает, что в этом случае трудовые отношения возникают независимо от того, заключен ли ТД или нет (приказ от 8.06.2010 № 428н). При этом директор подлежит обязательному социальному страхованию. Отметим, что данного ведомства в настоящий момент не существует, а его правопреемник — Минтруд — официального разъяснения не давал (имеются лишь вышеуказанные консультации Роструда — службы, подчиненной Министерству труда и социальной защиты).
- Минфин считает, что в этой ситуации ТД не заключается (письма от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558). При этом начисляемая зарплата не может включаться в состав затрат, понижающих налогооблагаемую базу. Первое из приведенных писем применимо к организациям, находящимся на УСН (упрощенной системе налогообложения), второе — для предприятий, платящих ЕСНХ (сельскохозяйственный налог).
- Судебные органы придерживаются мнения, что в такой ситуации трудовые отношения возникают (постановление ФАС ЗСО от 09.11.2010 по делу № А45-6721/2010 и еще целый ряд прецедентов). В важном определении ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 сделан вывод, что такие трудовые отношения регулируются общими положениями ТК (напомним, что гл. 43 ТК их не регулирует). Эта точка зрения подтверждена в п. 1 постановления ВАС от 2.06.2015 № 21). В ряде судебных решений был сделан вывод, что трудовые решения возникают на основании решения единственного участника, при этом оформления ТД не требуется (определение ВАС от 5.06.2009 № ВАС-6362/09).
Учредитель и директор — одно лицо: риски
Как же быть предпринимателю в такой ситуации? Однозначного ответа нет. Но полагаем, риск неблагоприятных последствий значительно выше при отсутствии ТД с директором. Роструд, являющийся контрольным органом в сфере труда и управомоченный проводить проверки, налагать административное наказание, как было указано выше, часто меняет свою точку зрения по данному вопросу.
Единственный учредитель — генеральный директор в 2 обществах
Законодательство не содержит запретов на занятие единственным участником ООО должности директора в 2 и более таких ООО. Но только один ТД в таком случае является основным. В остальных ООО директор должен оформлять ТД о работе по совместительству. На все договоры по совместительству распространяются правила гл. 44 ТК, в т. ч. норма о продолжительности рабочего дня не выше 4 часов (ст. 284 ТК) и норма о начислении зарплаты пропорционально установленному рабочему времени (ст. 285 ТК).
ВАЖНО! Норма о необходимости разрешения на работу по совместительству со стороны вышестоящего органа управления ООО, содержащаяся в ст. 276 ТК, на директора-учредителя не распространяется, поскольку находится в гл. 43 ТК, а эта глава к данной ситуации не применяется.
Заметим, что большое количество одновременно занимаемых директорских должностей — это повод для проверки со стороны налоговой инспекции. Так, одним из критериев возможной недостоверности сведений, включенных в ЕГРЮЛ, является совмещение физлицом, занимающим директорскую должность, более чем 5 таких должностей в разных организациях (письмо ФНС от 3.08.2016 № ГД-4-14/14126@).
ООО с одним участником (он же директор) — это весьма распространенный в деловой жизни и удобный практический инструмент предпринимательства. Во избежание проблем с государственными контролирующими органами мы рекомендуем (на данный момент) заключать трудовой договор с директором в таком ООО. Перед созданием ТД с директором нужно оформить письменное решение единственного участника ООО о его назначении.
Самой простой формой фирмы являются так называемые «компании одного лица», когда учредитель и директор выступают в одном лице . В этом случае организация, например ООО, создается и управляется одним и тем же физическим лицом. Вместе с тем, несмотря на простоту создания и управления такой фирмой, с правовой точки зрения ситуация отнюдь не проста, и требует правильного оформления возникающих здесь отношений.
Прежде всего, возникает вопрос об обязательности оформления трудовых отношений с директором
(должность руководителя фирмы может называться и иначе, например, генеральный директор, президент и т.д.) «компании одного лица», и если да, то как эти отношения правильно оформить.
Учредитель и директор в одном лице.
В свое время в письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199 разъяснялось, что управленческая деятельность руководителя организации в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора (трудового контракта либо договора гражданско-правового характера). Это обосновывалось тем, что договор не может быть заключен с самим собой, а в случае, когда учредитель и директор - одно лицо, именно так и происходит.
Вместе с тем судебная практика пошла по пути признания правомерности заключения таких трудовых договоров. После чего изменился и подход чиновников. В приказе Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428 были даны разъяснения по поводу обязательного социального страхования в случае временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Как разъяснил Минздравсоцразвития, руководитель организации, когда он является ее единственным учредителем (участником), относится к лицам, работающим по трудовому договору, и подлежит обязательному социальному страхованию.
Таким образом, чтобы избежать споров с контролирующими органами, учредителю ООО или другой компании одного лица, который одновременно является ее руководителем, целесообразно оформить трудовой договор с самим собой ( будет подписан, с одной стороны, единственным учредителем, а, с другой стороны, работником, то есть руководителем организации), в котором отразить все обязательные для таких договоров условия, в том числе порядок и размеры зарплаты. Необходимо будет также выполнить и иные предусмотренные трудовым законодательством требования: сделать запись в трудовую книжку, оформить , завести личную карточку на работника и т.д. То есть в этом случае директор имеет статус работника и организация (работодатель) должна выполнять в отношении него все предусмотренные законом требования.
Также следует учесть, что в пользу директора должны производиться выплаты зарплаты, а с сумм этих выплат удерживаться подоходный налог. Кроме того, во внебюджетные фонды должны делаться . Невыполнение этих обязанностей может стать основанием для привлечения к ответственности.
FAQ (frequently asked question – часто задаваемый вопрос): может ли руководитель «компании одного лица» работать безвозмездно? С учетом изложенного, нет. Так как руководитель является работником с точки зрения трудового законодательства, то за выполняемую работу он должен получать зарплату. Невыплата зарплаты в пользу работника может происходить только в случаях предусмотренных законом, например, при предоставлении работнику отпуска без сохранения заработка.
С доходов, полученных организацией должны платиться налоги. С доходов, полученных директором фирмы, также должны удерживаться НДФЛ и страховые взносы во внебюджетные фонды. Вместе с тем, учредителю и руководителю «компании одного лица» может быть выгодно начислять и выплачивать зарплату самому себе. Дело в том, что выплаченные руководителю суммы при условии их обоснованности и надлежащего документального подтверждения можно учесть в составе расходов организации при уплате налога на прибыль. При этом, с выплат своему работнику организация должна удержать НДФЛ в размере 13 %, а налоговая ставка при уплате налога на прибыль фирмы составляет по общему правилу 20 %. Однако при этом возможны споры с налоговыми органами.
Итак, как вы видите, ситуация, когда директор и учредитель в одном лице совпадают, может стать причиной некоторых затруднений, которые впрочем преодолеваются, если все правильно оформить.
Вместе с тем, в компании одного лица можно обойтись и без выплаты зарплаты. Как? Смотрите далее.
Как оформить трудовые отношения и нужно ли заключать трудовой договор? Должна ли начисляться и выплачиваться зарплата генеральному директору и можно ли ее брать в расходы?
Все чаще встречается ситуация, при которой генеральный директор и учредитель - одно лицо. Законом это не запрещено: учредить компанию может и один человек. Правда такая ситуация возникает и в результате выбытия со временем других учредителей из организации, и в случае приобретения одним лицом 100% долей организации. Отметим, что в деловой среде часто используются термин «учредитель ООО», а закон использует термин «участник ООО». Термины почти тождественны, но учредитель это участник, который создает ООО.
Трудовой договор с руководителем общества вызывает вопросы. Однозначно сказать требуется ли заключить с директором трудовой договор не могут даже специалисты.
Так Минфин и Роструд уверены, что нельзя, так как отсутствуют трудовые отношения. Однако Минздравсоцразвития России, фонды и суды с этим не согласны.
Дело в том, что нормы главы 43 Трудового кодекса «Особенности регулирования труда руководителя организации» не распространяются на случай, когда руководитель компании является единственным участником.
Из этой оговорки следует, что отношения между обществом и директором единственным участником трудовыми не являются! А подписание Трудового договора одним лицом от имени работника и работодателя не допускается.
Итак, если директор и учредитель– одно лицо, заключать трудовой договор ненужно. У директора нет работодателя и договор заключать просто не с кем.
Но оформить трудовые отношения директору необходимо.
Учредитель может вступить в должность директора на основании Решения, которое сам и подпишет. Причем в решении прописываются и условия выполнения работы: обязанности, размер вознаграждения, режим работы и так далее.
Другой документ - это приказ о вступлении в должность, который подтверждает право осуществлять трудовую деятельность. После подписания Решения и на основании приказа о вступлении в должность делается запись в трудовой книжке о вступилении в должность с конкретной даты.
Размер зарплаты руководителя общества
в случае, когда он же является учредителем
, при отсутствии письменного трудового договора, можно предусмотреть в штатном расписании.
Если трудовой договор имеется, то согласно ст. 57 ТК РФ, условие об оплате труда работника должно включаться в этот документ.
Конечно с получаемых директором-учередителем доходов, должны удерживаться НДФЛ и страховые взносы. Но выплачиваемые ему суммы (при условии их обоснованности и надлежащего документального подтверждения) можно учесть в составе расходов организации при уплате налога на прибыль, что выгодно: с выплат работнику организация удерживает НДФЛ в размере 13 %а налоговая ставка при уплате налога на прибыль фирмы составляет по общему правилу 20%.
Так же, директор- учредитель, может получать дивиденды и не получать заработную плату. При их выплате должны соблюдаться условия: выплачивать дивиденды можно не чаще одного раза в квартал; а так же за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов; выплачивать дивиденты необходимо на основании решения собственника.
Преимущества руководителя общества в случае, когда он же является учредителем : система управления в ООО не становится от этого одноуровневой, просто используется Единоличный исполнительный орган, именуемый «генеральный директор». Все решения в организации принимает один и тот же человек, но с юридической точки зрения это двухуровневая система управления. При этом полномочия участника определяются уставом ООО, а остальные вопросы разрешаются генеральным директором.
Так же для организации с одним участником-директором не действуют правила закона 14-ФЗ о сделках с заинтересованностью и крупных сделках (ч. 1 п. 5 ст. 45 и ч. 1 п. 9 ст. 46 указанного закона).
Большим плюсом является отсутствие конфликта интересов, организация с руководителем-учредителем в администрировании и с управленческой точки зрения напоминает ИП.
При этом дополнительным преимуществом перед ИП является ограниченная ответственность. Учредитель организации физлицо передает ООО часть своего имущества, и этим имуществом организация отвечает по своим долгам.
Ситуация, когда директор и учредитель в одном лице совпадают, может стать причиной некоторых затруднений, которые легко устраняются если все правильно оформить, с чем наша компания готова Вам помочь. Звоните и получите бесплатную юридическую консультацию по вопросу регистрации ООО.
